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Earn-out : vous avez vendu, et c’est l’acheteur qui pilote votre prix
Le complément de prix indexé sur les performances futures a un défaut de construction : celui qui doit le payer est aussi celui qui, après le closing, dirige la société dont dépend son montant. Le droit corrige cette asymétrie par deux voies — la prohibition de la potestativité et l’exigence de bonne foi. Et la fiscalité en ajoute une troisième, que presque personne ne regarde au moment de rédiger.
Un earn-out dont l’acquéreur maîtrise seul les paramètres s’expose à la prohibition de la condition potestative et à l’exigence de bonne foi ; et le complément de prix ne reste imposable en plus-value que s’il est exclusivement indexé sur l’activité de la société cédée (art. 150-0 A, I, 2 du CGI).
Éric Pérès, avocat à la Cour · publié le 1er septembre 2026 · 8 minutes de lecture
Ce que dit le texte
Un mot dans le texte fiscal : « exclusivement »
Sur le terrain civil, l’earn-out est un prix variable, et le prix variable est valable dès lors qu’il est déterminable sans nouvel accord des parties. La difficulté n’est donc pas la variabilité : c’est que la variable dépende de celui qui doit payer.
Sur le terrain fiscal, la règle tient en une phrase de l’article 150-0 A. Le complément de prix reçu par le cédant est imposable au titre de l’année où il est reçu — dans le régime des plus-values, donc — à la condition d’être « exclusivement déterminé en fonction d’une indexation en relation directe avec l’activité de la société dont les titres sont l’objet du contrat ».
Trois mots portent tout le risque. Exclusivement : une seule variable étrangère à l’activité suffit à faire sortir du régime. En relation directe : l’indice retenu doit se rattacher à l’activité, non à un agrégat de l’acquéreur ou du groupe. De la société dont les titres sont l’objet du contrat : c’est la cible, pas le nouvel ensemble consolidé.
L’earn-out mal rédigé n’est donc pas seulement contestable : il change de nature fiscale. Et lorsque le cédant est aussi le dirigeant qui reste en poste, le complément indexé sur sa présence ou sur sa performance personnelle cesse de ressembler à un prix pour ressembler à une rémunération.
Les chiffres qui commandent
Le mécanisme
Trois façons de perdre un earn-out
Deux sont civiles, une est fiscale. Elles ne se corrigent pas au même moment, et aucune ne se corrige après la signature.
La potestativité. Si le déclenchement du complément dépend de la seule volonté de l’acquéreur, l’engagement n’en est pas un. Le risque ne vient généralement pas d’une clause qui dirait cela franchement, mais d’un faisceau : un indicateur que l’acquéreur définit lui-même, une méthode comptable qu’il peut changer, un périmètre qu’il peut réorganiser.
La bonne foi dans l’exécution. Même valable, la clause s’exécute de bonne foi. Transférer l’activité vers une autre entité du groupe, réaffecter des charges, différer des commandes, changer la politique d’amortissement : chacune de ces décisions relève de la gestion normale prise isolément, et compose ensemble un dossier. Encore faut-il que le cédant puisse en apporter la preuve — or il est sorti.
La condition d’indexation. C’est le terrain fiscal, et le plus mécanique. Un earn-out indexé sur le chiffre d’affaires de la cible entre dans la condition. Indexé sur le résultat consolidé du groupe acquéreur, sur des synergies, sur des objectifs de l’acquéreur, ou couplé à une condition de présence du cédant, il en sort — et le complément change de régime.
Ces trois risques se traitent par la rédaction, et par une seule idée directrice : le cédant doit conserver, après avoir perdu le contrôle, les moyens de vérifier ce dont dépend son prix. Droit d’information périodique, méthodes comptables figées pour la durée de l’earn-out, engagements de gestion, expert en cas de désaccord.
Earn-out de 2 M€ sur trois ans
Indexé sur l’EBITDA de la cible : la condition d’indexation est remplie.
Indexé sur l’EBITDA consolidé du groupe acquéreur : elle ne l’est plus.
Couplé à une condition de présence du cédant : le doute devient sérieux.
Même somme, même opération. Le régime dépend de la ligne d’indexation.
Ce qui reste ouvert
Ce que le contentieux n’a pas stabilisé
L’étude de Nomos parue en juillet-août 2026 relève que le débat se déplace du contrat vers la gouvernance.
Jusqu’où l’acquéreur peut-il gérer comme il l’entend ?
L’acquéreur est devenu propriétaire : il dirige. Mais il doit exécuter la clause de bonne foi. Entre les deux, la frontière n’est pas tracée par un texte, et elle se déplace au gré des espèces.
Guillaume Leclair et David Caupers, du cabinet Nomos, observent que l’essor des opérations combinant earn-out, management package et actions de préférence fait glisser la discussion du terrain purement contractuel vers celui du droit des sociétés. Nous partageons ce constat : les clauses de gouvernance protègent aujourd’hui le complément de prix mieux que la clause d’earn-out elle-même.
Le cédant qui reste dirigeant : prix ou rémunération ?
C’est la configuration la plus fréquente et la plus exposée. Le cédant accompagne la transition, il est intéressé au résultat, et son complément de prix ressemble alors à une rémunération de son travail.
La condition d’indexation fiscale et le régime des management packages se rejoignent ici. Un complément conditionné à la présence n’est plus exclusivement indexé sur l’activité — et le raisonnement de l’article 163 bis H, sur les gains acquis en contrepartie des fonctions, n’est pas loin.
Notre position
Écrire l’earn-out, c’est d’abord écrire ce que l’acquéreur ne fera pas
Notre position tient en une phrase : une clause d’earn-out qui se contente de définir la formule est une clause à moitié écrite. La formule dit ce qu’on calcule ; elle ne dit pas qui tient les données, ni ce qui restera stable pendant qu’on les produit.
Nous recommandons donc d’écrire trois choses en plus de la formule. Les méthodes comptables applicables pendant la période, figées, avec le traitement des opérations exceptionnelles. Les engagements de gestion de l’acquéreur : maintien du périmètre, absence de refacturations nouvelles, poursuite de l’activité dans le cours normal. Et le mécanisme de vérification : information périodique, accès aux comptes, expert-arbitre désigné à l’avance et non au moment du désaccord.
Sur le plan fiscal, notre règle est plus simple encore : l’indexation doit porter sur un agrégat de la cible, et sur rien d’autre. Pas de condition de présence, pas d’objectif du groupe, pas de synergie. Si l’acquéreur veut retenir le cédant, c’est un autre instrument, avec son propre régime — et il faut alors regarder du côté du management package, pas du prix.
C’est un travail de rédaction, pas de négociation : il ne coûte presque rien au moment où on le fait, et il ne se rattrape à aucun prix trois ans plus tard.
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Cet article expose une analyse à jour des textes cités. Il ne constitue pas une consultation : une situation particulière appelle un examen particulier. Écrire au cabinet.